Il giurista Angelo Schillaci: l’affido rinforzato è inaccettabile

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Intervista su stepchild e ddl Cirinnà. E sulla Corte Costituzionale mette in guardia.

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Angelo Schillaci, trentacinque anni, è dottore di ricerca in Teoria dello Stato ed istituzioni politiche comparate nell’Università di Roma “Sapienza”, dove è stato assegnista di ricerca in diritto pubblico comparato. E’ autore di numerose pubblicazioni in tema di tutela dei diritti fondamentali e diritti civili delle persone e delle famiglie LGBT. In particolare, ha curato il volume “Omosessualità Eguaglianza Diritti. Desiderio e riconoscimento” (Roma, Carocci, 2014); è membro della Redazione della Rivista GenIus e collabora con www.articolo29.it . Da qualche mese, fa parte del Gruppo Legale dell’Associazione Famiglie Arcobaleno. A lui abbiamo chiesto di spiegarci perché la proposta dell’affido rinforzato è inaccettabile e quali sono le differenze tra questo e la stepchild adoption tanto discussa e contenuta nell’attuale versione del ddl Cirinnà.

In questi mesi e soprattutto in questi giorni, in vista dell’appuntamento del 26 gennaio quando le unioni civili torneranno finalmente nell’aula del Senato, si sta sviluppando una discussione tutta politica sul “tallone d’Achille” delle unioni civili, la stepchild adoption. Come sai alcuni senatori del PD hanno presentato un emendamento alternativo a questo articolo del ddl Cirinnà, che è l’affido rinforzato. Che valutazione tecnico-giuridica ne hai? E’ davvero così inaccettabile e perchè?

Bisogna ricordare, innanzitutto, che la cd. stepchild adoption (adozione del figlio del partner) è già il risultato di una mediazione tra le piena tutela dei diritti dei minori nati o accolti in famiglie omogenitoriali – rappresentato dall’adozione “piena” o legittimante – e forme più deboli e precarie di disciplina del legame con il genitore non biologico quale, appunto, il cd. affido rinforzato (di cui all’emendamento 5.19, Lepri-Fattorini, presentato in Commissione). Quest’ultimo, infatti, si pone ancora al di sotto delle pur minime tutele cui dà luogo la cd. stepchild. Si tratta di un istituto caratterizzato da una intrinseca precarietà, che non appare per questo in grado di garantire una tutela soddisfacente del legame tra il minore ed il genitore sociale. A differenza della stepchild, e solo per fare alcuni esempi, l’affido rinforzato è soggetto a possibili revoche, così come alla rinuncia da parte dell’affidatario, viene meno con la morte dell’affidatario (senza dare luogo a diritti di successione, a differenza del legame adottivo), ma anche con la separazione tra affidatario e genitore biologico o con la morte di quest’ultimo. Come ulteriore “aggravante”, va segnalato che in caso di morte del genitore biologico, il legame con il genitore affidatario si tramuterebbe in legame adottivo solo su richiesta dell’affidatario e previa valutazione dell’autorità giudiziaria; ma ancora, va ricordato che, secondo l’emendamento, in caso di separazione non è garantita – se non in forma del tutto generica – la continuità affettiva con il genitore sociale. Insomma l’affido rinforzato espone il minore, nato accolto o cresciuto in una famiglia omogenitoriale, al rischio continuo di vedere polverizzato il proprio rapporto con il genitore sociale.

Quindi, mi par di capire, convieni con chi sostiene che sia meglio il nulla che l’affido rinforzato, come ha fatto recentemente il Senatore Airola dei 5 stelle, arrivando a dire che il suo gruppo voterebbe contro il ddl Cirinnà se passasse questo emendamento?

Resto radicalmente contrario – per valutazioni tecniche, prima ancora che politiche – allo stralcio dell’art. 5 (quello che, per intenderci, introduce la cd. stepchild adoption) o alla sua sostituzione con l’affido rinforzato. Non vorrei però si finisse per fare il gioco di quanti puntano sull’opposizione alla stepchild per ottenere l’insabbiamento o la bocciatura del ddl nella sua totalità. Anche se, lo ripeto perché è fondamentale, l’approvazione del ddl sulle unioni civili senza la cd. stepchild adoption (o con forme di tutela del minore insufficienti e inaccettabili sul piano tecnico) sarebbe una sconfitta gravissima per tutti, in quanto priverebbe di protezione proprio i bambini e le bambine che già crescono in famiglie omogenitoriali, e che più hanno bisogno di uno strumento giuridico che li riconosca e li tuteli. Quello che è sicuro è che la giurisprudenza – dapprima sovranazionale (Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza X c. Austria del 19 febbraio 2013) e poi anche nazionale (da ultimo, Corte d’appello di Roma, 23 dicembre 2015) – già ha riconosciuto la possibilità di disporre la cd. stepchild adoption all’interno di famiglie omogenitoriali. Pertanto, se il legislatore dovesse optare – alla fine – per il nuovo istituto dell’affido rinforzato, farebbe un passo indietro rispetto a conquiste già presenti nel nostro ordinamento, grazie all’intervento dei giudici, e violerebbe la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. I giudici, tra l’altro, potrebbero continuare a disporre la stepchild adoption a favore del partner omosessuale del genitore biologico del minore, anche nel caso di introduzione dell’affido rinforzato o, peggio ancora, di stralcio di qualunque disposizione in tema di genitorialità dal corpo del ddl Cirinnà. Si tratterebbe, tuttavia, di tutele solo eventuali, disposte con ogni probabilità “a macchia di leopardo” sul territorio (possono esserci giudici favorevoli, ma anche giudici contrari…) e dunque del tutto insufficienti. Resta decisamente preferibile una chiara assunzione di responsabilità da parte del legislatore, almeno con l’estensione della cd. stepchild adoption al partner omosessuale del genitore biologico o adottivo.

Il quotidiano La Repubblica di ieri preannunciava che gli stessi senatori stiano preparando un nuovo emendamento che risponda alle molteplici critiche sull’affido rinforzato e che dia in qualche modo un “contentino” a chi non accetta la stepchild adoption. A tuo parere esiste una “terza via” tra i due?

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Non esiste, e non può esistere. Per una ragione di principio, anzitutto: l’affido rinforzato è in radice discriminatorio. Si introdurrebbe, infatti, un istituto ad hoc valevole solo per le famiglie omogenitoriali, in assenza di una apprezzabile giustificazione costituzionale ed in palese violazione del principio dell’interesse superiore del minore, che deve guidare – dal punto di vista del diritto costituzionale e del diritto internazionale dei diritti umani – ogni scelta che riguardi la vita familiare dei bambini e delle bambine. Tale trattamento differenziato – ed in particolare l’esclusione delle coppie omosessuali unite civilmente dalla stepchild – è stato inoltre già censurato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza X contro Austria.

Sul piano della concreta disciplina, una terza via non può esistere in quanto l’affido – nel sistema del diritto di famiglia – è istituto in sé provvisorio e precario e nasce per affrontare situazioni di temporanea inadeguatezza del contesto familiare. Non vedo come si potrebbe adattare alle esigenze delle famiglie omogenitoriali, che sono identiche a quelle di ogni altra famiglia: certezza giuridica e dei diritti e (soprattutto) dei doveri del genitore, continuità affettiva, tutele adeguate sul piano personale, patrimoniale e successorio. Esigenze che, peraltro, la stessa stepchild soddisfa in modo già limitato.

Perché?

Rispetto all’adozione cd. “piena” o legittimante, la stepchild garantisce unicamente il legame giuridico con il genitore non biologico, ma non già con la famiglia di origine di quest’ultimo: l’adottato, dunque, sarà figlio anche del genitore sociale ma – da un punto di vista strettamente giuridico – non sarà nipote dei genitori, né dei fratelli/sorelle di quest’ultimo, con la conseguenza – ad esempio – che sarà escluso dai diritti di successione nei loro confronti, acquistando la qualità di erede solo nei confronti dell’adottante.

Allo stesso modo, se in una famiglia omogenitoriale sono presenti minori che hanno un legame biologico rispettivamente con ciascuno dei due partner questi, ove adottati con stepchild dal genitore sociale, non saranno fratelli tra loro, sempre dal punto di vista giuridico (esempio: A figlio biologico di X e figlio sociale, poi adottato, di Y non è fratello di B, figlio biologico di Y e adottato da X).

Per non parlare della situazione di quei bambini e di quelle bambine nati e cresciuti da coppie omosessuali già separate al momento dell’approvazione della legge, che rimarrebbero privi di tutela, a meno di costringere i loro genitori, già separati, ad unirsi civilmente, dato che la legge consente la stepchild solo alle coppie unite civilmente.

Al contrario, l’adozione piena o legittimante riprodurrebbe in toto gli effetti del riconoscimento del figlio biologico, rappresentando così la più alta e completa forma di protezione del minore nato, accolto o cresciuto in una famiglia omogenitoriale.

C’è chi sostiene che l’istituto della stepchild vada pensato in modo tale che non sembri concedere una sorta di diritto alla paternità/maternità alle coppie omosessuali, ma in modo che sia chiaro che voglia solamente riconoscere al bambino che ha un solo genitore biologico un pieno diritto alla genitorialità nel caso in cui questi venga a mancare. Che ne pensi?

Ritengo si tratti di una posizione insostenibile sul piano giuridico e che, sul piano politico, nasconda chiusure pregiudiziali ed ideologiche, strumentalizzando i soggetti più deboli, cioè i bambini e le bambine che già stanno crescendo in famiglie omogenitoriali.

La stepchild, infatti, è rivolta unicamente al riconoscimento di una situazione esistente: si tratta, sempre e comunque, di minori già nati, accolti o cresciuti all’interno di una coppia omogenitoriale e che tuttavia vedono riconosciuto giuridicamente il rapporto con il solo genitore biologico o adottivo. La coppia unita civilmente, insomma, non potrà decidere di adottare un minore “ex novo” dando così vita ad un autonomo progetto di genitorialità condivisa, ma solo regolarizzare una situazione già esistente, in cui il minore riconosce come genitore anche il genitore sociale, è da questi cresciuto, seguito e accudito, senza che tuttavia tale relazione rilevi sul piano giuridico, sicché – ad esempio – il genitore sociale ha bisogno di una delega per andare a prendere a scuola il figlio del partner, come anche per assisterlo in ospedale, accompagnarlo a visite e vaccinazioni.

Proviamo infine a fare uno scenario. La legge passa con la stepchild: come abbiamo già dimostrato un mese fa, i numeri in realtà ci sono, se larga parte del PD tiene anche nel voto segreto. Scenario referendum: come si comporterebbe la Corte Costituzionale secondo te se le venisse chiesto di esprimersi su un referendum abrogativo sulla legge a quel punto approvata?

Fare previsioni sugli orientamenti della giurisprudenza costituzionale non è semplice. E tuttavia, quando si è trovata a decidere dell’ammissibilità di referendum integralmente abrogativi di leggi che assicuravano la disciplina – sia pure minima – di diritti fondamentali, la Corte ne ha spesso dichiarato l’inammissibilità, ritenendo che il referendum non possa privare di qualunque copertura legislativa diritti fondamentali costituzionalmente garantiti, (penso in particolare, con le dovute differenze, all’inammissibilità del referendum integralmente abrogativo della legge 40 in tema di procreazione medicalmente assistita). Per questo, ritengo molto difficile che la Corte ritenga ammissibile un referendum integralmente abrogativo della futura legge sulle unioni civili: non dimentichiamo che è la stessa Corte che ha affermato che all’unione omosessuale “spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”.

E come si comporterebbe invece la Corte se le venisse chiesta l’abrogazione del singolo articolo sulla stepchild?

In questo caso il referendum avrebbe forse vita più facile. Non è da escludere, però, che la Corte possa lasciarsi guidare da un altro ordine di considerazioni, ritenendo ad esempio che il venir meno della stepchild per via referendaria violi il principio dell’interesse superiore del minore o ancora facendo riferimento alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che – come ricordato – ha censurato la discriminazione tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali anche in relazione al ricorso alla stepchild. Ma, lo ripeto, fare previsioni in questo ambito è molto delicato.

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