Il ‘Caso Roma’ esploso 48 ore or sono, con il Sindaco Roberto Gualtieri in prima fila e una coppia di mamme con figlio nato in Francia sullo sfondo, ha riaperto il dibattito politico sulle famiglie arcobaleno, costrette a saltare da un tribunale all’altro per vedersi riconosciute i propri figli.
Dopo la replica tutt’altro che esaustiva di Gualtieri sull’argomento, abbiamo intervistato Antonio Rotelli, avvocato e giurista esperto di diritti LGBT+, nonché co-fondatore di Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, di cui dal giugno 2009 al novembre 2014 è stato Presidente.
Il pasticciaccio brutto del Campidoglio vede Rete Lenford accusare Roberto Gualtieri, Sindaco di Roma, di non aver accolto la domanda presentata da due donne sposate in Francia di trascrizione integrale dell’atto di nascita del loro figlio. Perché il comune di Roma avrebbe dovuto acconsentire la trascrizione di quell’atto?
Nessuno doveva “acconsentire”, il Comune era giuridicamente tenuto a trascrivere l’atto di nascita.
Innanzitutto, in casi come questo l’atto si trascrive o non si trascrive, non esiste la via di mezzo. Mi sono chiesto come possa essere sorto l’equivoco secondo cui sarebbe possibile la trascrizione parziale dell’atto di nascita, cosa che invece è contraria al dettato normativo. Mi è tornato alla mente che quando nel 2015 si cominciarono a trascrivere gli atti di nascita di bambini con due mamme, il prefetto di Napoli – in un caso che seguivo come difensore insieme all’Avvocato Miri, attuale presidente di Rete Lenford – ordinò al sindaco della città di cancellare parzialmente l’atto di nascita di un bambino con due mamme, nato in Spagna. In pratica, il prefetto disponeva di fare quello che è stato fatto ieri a Roma, ovvero la trascrizione parziale, sulla base di una non meglio precisata indicazione arrivata dalla Commissione europea. Cominciammo a indagare facendo un accesso agli atti presso la Commissione europea e scoprimmo l’esistenza di una nota della Commissione che rispondeva al ricorso di un avvocato italiano (caso EU Pilot-6342/14/JUST). Tale nota suggeriva all’Italia di valutare la trascrizione parziale dell’atto di nascita di un bambino con due genitori dello stesso sesso. Da una semplice nota della Commissione, che non ha nessun valore giuridico e che contiene un’indicazione per il legislatore italiano, l’unico che avrebbe potuto modificare la legge in materia di stato civile per consentire la trascrizione parziale, il prefetto e il Ministero avevano tratto illegittimamente una regola che pregiudica sicuramente il diritto fondamentale all’identità personale dei figli e il loro status familiare, che include il riconoscimento di entrambi i genitori dello stesso sesso, come ha precisato la Corte costituzionale, sentenze numero 32 e 33 del 2021. Quindi, la trascrizione parziale non ha un fondamento giuridico, ma se la sono inventata.
È importante aggiungere che il Tribunale di Napoli annullò il decreto del Prefetto di Napoli, confermando la correttezza dell’operato del sindaco che aveva trascritto l’atto di nascita nella sua interezza, ordinando altresì che esso venisse ripristinato dopo che che un solerte funzionario della prefettura si era fisicamente recato al Comune di Napoli e lo aveva rettificato di suo pugno.
Da allora numerosi sono stati i sindaci che hanno trascritto gli atti di nascita formati all’estero con l’indicazione di due mamme, sia che si tratti di mamme entrambe cittadine italiane, oppure una italiana e una straniera o entrambe straniere. Numerose sono state anche le sentenze, in particolare della Cassazione, che hanno ritenuto illegittimo il rifiuto di trascrivere questi atti di nascita, stabilendo il principio di diritto secondo cui lo status di figlio di due mamme acquisito validamente all’estero va trascritto in Italia perché non contrasta con l’ordine pubblico, che rappresenta l’unica giustificazione al rifiuto della trascrizione (articolo 18 della dpr 396/2000). Per chi ama i numeri e gli approfondimenti posso indicare le sentenze di Cassazione n. 14878/2017 e n. 19599/2016, richiamata anche dalla Corte costituzionale nelle sentenze nn. 221/2019 e 230/2020. Si possono anche vedere le sentenze n. 7668/2020 e n. 8029/2020 le quali evidenziano le differenze tra la formazione in Italia di un certificato di nascita che riporti due mamme e la trascrizione dello stesso certificato formato all’estero, essendo il primo (purtroppo) non consentito allo stato della legislazione e il secondo invece sì.Tutte queste sentenze hanno riguardato sia certificati di nascita che i comuni si sono rifiutati di trascrivere, sia certificati che i comuni hanno trascritto, ma che la procura o il Ministero hanno successivamente chiesto ai tribunali di cancellare.
In particolare, c’è un sentenza della Cassazione, la n. 23319 del 2021, che ha molto in comune con il caso di Roma, a partire dal fatto che il sindaco di un comune pugliese aveva trascritto l’atto nonostante il Ministero dell’interno avesse trasmesso all’ufficiale di stato civile un parere in cui spiegava le ragioni della non trascrivibilità del certificato per mancanza dei presupposti. Il ricorso in cassazione del Ministero è stato inevitabilmente rigettato, confermando la correttezza dell’operato del comune e ribadendo che l’identità di sesso tra i genitori non può giustificare un trattamento deteriore per il figlio, mancando elementi di contrarietà all’ordine pubblico per una molteplicità di principi costituzionali che questa e le altre sentenze enunciano.Quindi, come dice chiaramente l’articolo 18 della dpr 396/2000, in materia di stato civile, gli atti non contrari all’ordine pubblico vanno trascritti e tra questi vi è l’atto di nascita di un bimbo con due mamme.
Il sindaco Roberto Gualtieri ha di fatto scaricato ogni responsabilità sul Viminale, chiedendo l’autorizzazione a registrare quell’atto. Ma una circolare/parere del Viminale è fonte di diritto? Dove sta la verità.
La mia personale opinione è che questo sia l’aspetto più sgradevole dell’intera vicenda che siano il sindaco o l’apparato burocratico del comune ad affermarlo. Il richiamo al parere del Viminale è uno specchietto per le allodole per distrarre l’attenzione da un errore che è insieme tecnico e politico.
I pareri si chiedono al Ministero quando si hanno dubbi su come si debba agire, ma in questo caso gli ufficiali di stato civile non potevano averne, parlando di una fattispecie che è stata ampiamente chiarita dalla Cassazione e dalla Corte costituzionale e che rispetta perfettamente la fonte normativa già citata. Stiamo parlando di funzionari pubblici che sono tenuti a conoscere il diritto e ad aggiornarsi su una giurisprudenza costante e uniforme che risale già ad almeno 8 anni fa e da allora è costante, mentre la legge è addirittura del 2000! E infatti il Comune di Roma non ha chiesto espressamente un parere su questo caso, ma ne ha utilizzato uno dell’aprile 2021 che nell’oggetto riporta un riferimento generico alla «trascrizione di un atto di nascita formato all’estero con l’indicazione di genitori dello stesso sesso», ma nel testo fa espresso riferimento solo alla diversa fattispecie della trascrizione di atti di nascita di bambini nati facendo ricorso alla gestazione per altri. Quindi una fattispecie del tutto diversa.
Senza necessità di entrare nella discussione sulla qualificazione giuridica di un parere che certamente non è fonte del diritto, perché lo ha chiarito più volte la Cassazione, qualunque funzionario pubblico anche se è in rapporto gerarchico con un altro organo (Comune/Stato civile/Ministero) è tenuto primariamente ad applicare la legge e secondariamente a saper interpretare i pareri o le circolari e sembrerebbe che chi ha operato per conto del comune di Roma lo abbia fatto perché nel comunicato diffuso dal comune si afferma che «la circolare del Viminale confonde fattispecie tra loro diverse come, da un lato, la trascrizione di atti formati all’estero e la formazione di atti in Italia e, dall’altro, maternità biologica e differenti percorsi di genitorialità non consentiti dalla legge». Queste parole sono come l’impronta digitale sulla scena del delitto, ma anche se non considerassimo il comunicato stampa, rimane il fatto che chiunque abbia scelto di trascrivere parzialmente non ha reso onore ai suoi doveri di funzionario pubblico e ha anche violato l’articolo 97 della Costituzione che impone il dovere di buon andamento dell’Amministrazione, costringendo ora la coppia di mamme ad aggravare il lavoro dei tribunali (oltre a dover spendere inutilmente dei soldi), dovendo presentare un ricorso per ottenere la rettificazione della trascrizione.
Come ho già fatto notare, il parere del Ministero dell’interno, lo stesso o poco differente da quello ricevuto da altri comuni in precedenza, è stato già ripetutamente smentito in tribunale e dalla Cassazione con riferimento alla trascrizione dei certificati di nascita di altri bambini con due mamme. Soprattutto, è scritto senza cura e attenzione alle molte questioni giuridiche che avrebbe dovuto trattare – e non tratta – se avesse voluto riferirsi a fattispecie ulteriori rispetto a quella dei certificati di nascita di bambini nati con la gestazione per altri. Questo modo di scrivere è contrario alla qualità del lavoro e alla competenza richiesta agli impiegati pubblici, soprattutto quando quel che si scrive produce l’effetto di incidere sulla vita delle persone e in particolare di bambini. Insomma, fossi nel sindaco o nel ministro – ciascuno per il proprio ambito di competenza – dovrei chiedere conto dell’operato ai funzionari che hanno agito o scritto in questa vicenda, perché non siamo nel campo dell’opinabile e non è consentito compiere errori così grossolani.
Oltre l’errore tecnico ho esordito dicendo che l’errore è anche politico. Quello maggiore, a mio avviso, è non aver ammesso da subito di aver sbagliato – tutti possono sbagliare, soprattutto un sindaco al vertice di un grande comune che porta il peso anche degli errori altrui. Cercare di difendere l’amministrazione o nascondersi dietro un parere di quella fatta è un sotterfugio che può andare bene per gli accoliti, ma rischia di alienare la fiducia di tutta la comunità LGBTI+.
Com’è possibile che in alcune città alcuni sindaci continuino a trascrivere atti di nascita di bimbi con genitori dello stesso sesso e in altre città con altri sindaci questo non avvenga.
Fin qui ho chiarito che non ci sono impedimenti alla trascrizione di atti di nascita di bambini con due mamme, quindi agisce contro il proprio dovere il sindaco di qualunque comune o l’ufficiale di stato civile che non trascrive o trascrive parzialmente.
Più sfumate si fanno invece le situazioni quando parliamo di trascrizione di atti di nascita di bambini con due papà o, in generale, di bambini nati ricorrendo alla gestazione per altri all’estero. La Corte costituzionale ha ammonito il legislatore perché intervenga affinché garantisca il diritto di questi bambini a vedersi riconosciuto il legame giuridico con entrambi i genitori (sent. 33/2022). Però, fino a quando il legislatore non interviene cosa si fa? Non è pensabile lasciare i bambini nel costante pericolo di violazione dei loro diritti fondamentali. A mio avviso i sindaci dovrebbero trascrivere e dello stesso avviso è stato il tribunale di Milano che con il decreto 23 settembre 2021 ha ordinato al Comune di Milano di trascrivere gli atti di nascita di due bambini con due papà, superando così il rifiuto opposto dall’ufficiale di stato civile. Questo non sarebbe in contraddizione con il fatto che il legislatore interverrà quando vorrà – e potrebbe anche essere tra molto tempo – , scegliendo eventualmente strumenti anche diversi dalla trascrizione diretta, che però noi auspichiamo come la soluzione più garantista.
Recentemente a Torino il prefetto ha bloccato il sindaco, chiedendo lo stop alle registrazioni dei figli di coppie omogenitoriali. E’ possibile ‘aggirare’ simili imposizioni?
Il caso di Torino è ancora diverso perché riguarda quei bambini che nascono in Italia da due mamme. La cassazione con numerose recenti ordinanze, l’ultima diffusa il 4 aprile (n. 10844/2022), ha ribadito che in Italia non si può formare un atto di nascita che porti una doppia maternità, stante i divieti previsti dalla legge 40 del 2004 in materia di fecondazione medicalmente assistita. Fino a quando il legislatore o un referendum (laddove fosse tecnicamente possibile) non modificheranno la legge 40 risulta estremamente difficile che questo indirizzo giurisprudenziale cambi. I giuristi continueranno a lavorare perché i principi della costituzione e dell’ordinamento si affermino, ma è un percorso lungo che per il momento credo tenga fuori i comuni, i quali potranno aiutare in altro modo, come mi sembra abbia fatto la stessa Torino, approvando documenti che chiedano al legislatore di intervenire.
Evidentemente non vi sono differenze tra un bambino con due mamme che nasce all’estero e uno che nasce in Italia. Tuttavia, per quanto ho chiarito fin qui, dal punto di vista legislativo in Italia vige un divieto di attribuire alla nascita a un bambino due genitori dello stesso sesso, mentre chi nasce all’estero in un paese dove il divieto non esiste riesce a superare l’ostacolo dal momento che il divieto presente in Italia non è di «ordine pubblico» e il legislatore potrebbe rimuoverlo anche in Italia quando vuole.
Monica Cirinnà ha presentato un’interrogazione alla ministra dell’interno Luciana Lamorgese, sottolineando come in alcuni Comuni continuino a registrarsi difficoltà nella trascrizione di atti di nascita formati all’estero e recanti l’indicazione di due madri. Ora non si corre il rischio che una presa di posizione ufficiale del ministero dell’interno possa frenare qualsiasi trascrizione eventuale, andando a coinvolgere anche quelle già registrate?
Mi sembra che l’interrogazione parlamentare, alla quale presumibilmente la senatrice non otterrà mai neppure risposta, tranne che il suo gruppo voglia adottarla come question time, non sia lo strumento adeguato per affrontare il problema che la vicenda di Roma ha evidenziato. Mi sembra di aver spiegato diffusamente che il parere del Ministero non riguarda la trascrizione di certificati di nascita di bambini con due mamme ed è palesemente confusionario, tanto che nessun funzionario pubblico o sindaco possa dirsi tenuto a rispettarlo o possa dire di averlo preso per buono a fronte di una normativa e una giurisprudenza concordi nel senso della trascrivibilità.
Certo che se il Ministero vuole fare scudo – e in questo i burocrati sanno essere molto bravi – l’adozione di una circolare scritta da azzeccagarbugli potrebbe comunque fare danni, costringendo poi a doverla impugnare dinanzi ai giudici per farla annullare, come si fece nel 2014 con la circolare Alfano sul divieto di trascrizione dei matrimoni, con grande dispendio di energia e risorse, oltre che frapponendo ulteriori ostacoli sulla strada del riconoscimento dei diritti dei bambini con due genitori dello stesso sesso.
Il delitto perfetto che coinvolge le famiglie arcobaleno prende forma con lo stralcio della stepchild adoption ai tempi delle unioni civili. 6 anni dopo siamo ancora qui a parlarne. Cosa dovrebbe fare il Parlamento per sanare il vulnus? Il matrimonio egualitario cancellerebbe ogni forma di discriminazione?
Il matrimonio egualitario dovrebbe entrare a far parte dei programmi politici di tutti i partiti, ma al momento non sembra esserlo. Anzi, dopo l’approvazione della legge sulle unioni civili anche l’iniziativa politica delle associazioni sul matrimonio pare essersi raffreddata. Non ricordo più iniziative di piazza e rivendicazioni forti su questo tema, anche se negli ultimi due anni il covid ci ha chiusi tutti in casa.
Tuttavia, l’approvazione del matrimonio per tutti non risolve i problemi che la genitorialità delle persone omosessuali porta con sé, tenendo anche conto del fatto che matrimonio e genitorialità non vanno necessariamente insieme.
Con il matrimonio l’accesso all’adozione si estenderebbe automaticamente alle coppie dello stesso sesso coniugate, tranne che il legislatore non dovesse decidere di introdurre uno specifico divieto. Tuttavia, bisogna ricordarsi che esistono anche i divieti presenti nella legge sulla fecondazione medicalmente assistita (40/2004), che impediscono alle le coppie dello stesso sesso di fare ricorso a queste tecniche, vietano la fecondazione eterologa e limitano l’applicazione di queste tecniche a finalità solo terapeutiche. Senza l’eliminazione di questi divieti è difficile il superamento di ogni forma di discriminazione, soprattutto verso i figli.Oggi solo l’adozione in casi particolari o stepchild adoption, pur non presente nella legge sulle unioni civili, garantisce una tutela ai figli con due genitori dello stesso sesso (a parte chi nasce all’estero da due mamme), ma la Corte costituzionale ha definito più volte questo tipo di adozione inadeguata a garantire tutti gli interessi costituzionalmente protetti dei bambini (sentenze nn. 32 e 33 del 2021), nonostante di recente l’abbia rafforzata riconoscendo giuridicamente i legami di parentela (sentenza n. 79 del 2022). È evidente che l’intervento del legislatore sia ineludibile.
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